Para exame do instituto da Separação Judicial é fundamental
conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, pois que,
embora no entendimento popular possam parecer institutos jurídicos idênticos,
isso não é verdadeiro.
A sociedade conjugal se estabelece quando e em razão do casamento,
pode ser dissolvida pela vontade das partes ou pelo descumprimento, por
qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento, entre outros
motivos.
Mas, ainda que dissolvida a sociedade conjugal, o casamento
persistirá até que seja decretado o divórcio do casal ou sobrevenha o
falecimento de qualquer deles.
Isso porque, como visto no capítulo anterior, o casamento não fica
apenas do campo das relações civis entre os cônjuges, mas, mais do que
isto, é o instituto jurídico que dá origem a família. Importa
relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é a família e,
até por força de disposição constitucional, a família tem proteção
especial do Estado.
Constituição Federal
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
Lei 6.515/77
Art. 1º- A separação judicial, a dissolução do casamento, ou a
cessação de seus efeitos civis, de que trata a Emenda Constitucional nº
9, de 28 de junho de 1977, ocorrerão nos casos e segundo a forma que esta
lei regula.
Dissolução da Sociedade Conjugal
A Separação judicial é o caminho mais simples e imediato que os
casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal. A
Separação Judicial pode ser consensual, ou seja sem litígio, ou pode
ser contenciosa, com litígio. Quando é consensual as duas partes devem
estar de acordo com os termos da separação. Quando há litígio é
porque um dos Cônjuges não aceita a Separação ou os termos impostos
pelo outro Cônjuge.
É importante registrar que a Ação de Separação é personalíssima,
o que não admite quaisquer terceiros dela participarem, nem mesmo os
filhos. É certo que o Cônjuge que mantiver a guarda dos filhos poderá
concomitantemente, ou até em caráter preparatório, pedir alimentos para
estes, mas vedada está a interferência de quaisquer terceiros na Ação
de Separação, inclusive os filhos e pais dos Separandos.
Apenas excepcionalmente, no caso de incapacidade civil, quando o Cônjuge
não tem condições legais para dispor sobre os atos da vida civil, é
que poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão.
em síntese, a Separação Judicial pode ser homologada pelo Juiz
apenas com base na vontade das partes, mas, para o decreto de divórcio, não
basta que os cônjuges assim o queiram, para que o casamento possa ser
dissolvido há necessidade de que o Estado participe, permita, examine o
processo e confira se os requisitos legais estão atendidos, só então,
decorrido o prazo que a lei estabelece, é que será concedido o divórcio.
Portanto, deve ser observado que a Separação Judicial tem o poder
de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis, mas não
é suficiente para dissolver o casamento. por isso quem está Separado
Judicialmente não tem deveres conjugais com o outro cônjuge, mas também
não poderá casar-se novamente sem que promova o divórcio.
Lei 6.515/77
Art. 2º- A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único. 0 casamento válido somente se dissolve pela
morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Efeitos da Separação
Quando se busca a Separação Judicial o objetivo imediato é a
cessação dos efeitos civis da sociedade conjugal, somente depois, num
segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento.
A lei, com muita clareza, informa os efeitos jurídicos da separação
judicial e ainda estabelece ao Juiz um dever especial de tentar a
reconciliação do casal, porque a proteção especial que o estado
empresta ao casamento deve sobrepor aos interesses individuais dos cônjuges.
Lei 6.515/77- Art. 3º-
A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação,
fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento
fosse dissolvido.
Direito Personalíssimo dos Cônjuges
da mesma forma que é exigido dos nubentes para o casamento, também
é exigido para a separação judicial, a clara e objetiva manifestação
de vontade dos cônjuges.
O direito para propositura da Ação de Separação é personalíssimo.
Isso quer dizer que só os cônjuges têm legitimidade processual para
demandar. Entretanto, no caso de incapacidade o cônjuge poderá ser
representado pelo curador, ascendente ou irmão.
Importa destacar ainda que no casamento é admitida a figura do
procurador com poderes especiais para representar qualquer dos nubentes,
contudo, no caso de separação a lei não concedeu esta mesma faculdade,
assim, nos termos da norma vigente, não será permitido ao Cônjuge ser
representado por procurador para os atos da separação.
Lei 6.515/77 - Art. 3º -
§ 1º 0 procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges,
e, no caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente
ou irmão.
Naturalmente que nos casos de separação judicial as partes deverão
ser assistidas e representadas, processualmente, pelos seus respectivos
advogados, entretanto, os atos de manifestação pessoal dos cônjuges em
juízo não poderão ser supridos por quaisquer terceiros, nem mesmo pelos
advogados, salvo no caso de incapacidade judicialmente aferida.
Separação Consensual
A separação consensual é simples e geralmente muito rápida. Como
a lei processual civil dispõe que trata-se de procedimento de jurisdição
voluntária, a Separação Consensual corre também durante as férias
forenses.
Lei 6.515/77 Art. 34. A separação judicial consensual se fará
pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo
Civil, e as demais pelo procedimento ordinário .
§ 1º A petição será também assinada pelos advogados das partes
ou pelo advogado escolhido de comum acordo.
Homologação de Separação Negada
A Lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação
do casal, ainda que ambos estejam de acordo com os termos da separação,
quando, comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses
dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.
Isso decorre da necessidade de resguardar os direitos e interesses
das partes, e especialmente dos filhos, principalmente quando qualquer, ou
ambos os cônjuges, não tenham claro discernimento dos efeitos futuros do
acordo apresentado em juízo.
As vezes, movidos apenas pela emoção temporária, alguns cônjuges
liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos
casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam
para os filhos que ficarão em seu poder.
O reflexo de tais atitudes trarão conseqüências tempos depois,
quando, pela força da homologação judicial, os termos do acordo não
mais poderão ser alterados, salvo o caso de pensão alimentícia.
Lei 6.515/77
Art. 34 - ...
§ 2º - 0 juiz pode recusar a homologação e não decretar a
separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
§ 3º Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito
que outrem o faça a rogo deles.
§ 4º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião.
Dever de Tentar a Reconciliação
O Juiz não está livre para conceder a separação simplesmente
porque os cônjuges a estejam postulando. A lei incumbe ao Juiz o dever de
tentar que as partes reconciliem.
Nesta tentativa o Juiz ouve cada uma das partes separadamente,
tentando sentir se há ainda alguma possibilidade de reconciliação e
ainda se a separação é desejo de ambos.
Se o Juiz sentir que qualquer dos cônjuges ainda se encontra
vacilante, ou que a separação decorre de ânimo passageiro, ou ainda de
conflito passível de solução, tentará convencer o casal que o momento
ainda não é adequado para uma decisão tão complexa e que deverão
refletir por mais alguns dias.
Então nova audiência é designada e o juiz somente homologará a
separação se o casal, depois do tempo marcado, voltar e confirmar que
ainda persiste a intenção de separação.
Lei 6.515/77
Art. 3º - ...
§ 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes
se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma
delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar
necessário.
Participação dos Advogados
no momento da tentativa de conciliação os advogados não devem
participar, embora muitos juízes o permitam. É uma fase em que o Juiz
assume uma grande responsabilidade e deve manter cada um dos cônjuges
livre de qualquer influência ou constrangimento.
Somente depois de superada esta convicção, já não mais pairando
dúvida sobre a vontade dos cônjuges, é que o Juiz chamará os advogados
e dará início aos entendimentos para estabelecer as condições da
separação ( partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia
etc.).
Lei 6.515/77
Art. 3º - ...
§ 3º - Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges
pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e
deles participar.
Prazo de Reflexão como Condição para a Separação
A Separação poderá ser simples, sem participação de
testemunhas, quando a separação estiver sendo solicitada por ambos os cônjuges
por mútuo consentimento
Mas, a lei só admite a separação judicial quando os cônjuges
tiverem completados dois anos de casamento. Esta exigência tem fundamento
no fato de que no início da vida conjugal podem surgir desencontros,
divergências ou incertezas sem maiores conseqüências e que o tempo pode
ajudar a superar.
A experiência tem demonstrado que muitos são os casais que se
separam logo no início da sociedade conjugal e depois, decorridos poucos
meses, voltam a se reconciliar.
Lei 6.515/77
Art. 4º - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento
dos cônjuges, se forem casados há mais de 2 (dois) anos, manifestado
perante o juiz e devidamente homologado.
Partilha de Bens na Separação
A separação implica na separação de corpos e na partilha de
bens. Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão
habilitados a promover o divórcio.
Lei 6.515/77
Art. 7º - A separação judicial importará na separação de
corpos e na partilha de bens.
A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as
partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da
partilha, escolhendo, cada qual, os bens que melhor atenda os seus
interesses. Se chegarem a um acordo o apresentarão ao Juiz, mediante petição,
que o homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges
e dos filhos.
Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja,
promoverá a partilha nos termos do seu entendimento, se necessário,
valendo-se da ajuda de peritos e avaliadores judiciais.
Lei 6.515/77
Art. 7º - ...
§ 2º - A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos
cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
Separação Judicial Litigiosa
Quando a Separação tiver que ser litigiosa, ou seja, não houver
consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de
ordem processual. em primeiro lugar não pode ser baseada apenas no
interesse pessoal de um dos cônjuges, é preciso que seja apresentado ao
Juiz uma razão jurídica para a separação. Isso implica que haja um
causador, ou culpado, pela separação.
Não pode, óbvio, a pessoa que deu causa à separação, propor a ação
alegando sua própria culpa. Só o cônjuge inocente, ou vítima, é que
pode ajuizar a ação de Separação Judicial Litigiosa.
Lei 6.515/77
Art. 5º - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges
quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em
grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em
comum.
Separação Pedida por um só dos Cônjuges
São muito comuns as separações de fato. As separações de fato são
aquelas em que cônjuges, por qualquer motivo, ou sem motivo, se separam
sem a competente regularização judicial.
Estes cônjuges, quase sempre mantém uma vida à margem da
sociedade, são casados com uma pessoa, vivem com outra, e não podem
constituir patrimônio porque, se o fizerem, deverão partilha-lhos com o
ex-cônjuge quando da legalização da separação.
É da mesma forma comum que um cônjuge, abandonado pelo outro, não
queira comparecer ao Juiz e manifestar seu interesse com a separação
amistosa ou consensual, então, ficam separados anos a fio, convivendo com
uma situação civil imperfeita, às vezes já com outra família constituída.
para dar solução jurídica também a estes casos a lei instituiu a
possibilidade da separação judicial também ser deferida, mediante
pedido de um só dos cônjuges, quando impossível a reconciliação e
estiver rompida a vida em comum há mais de um ano consecutivo.
Não se pode esquecer que o rompimento da vida em comum deve ser
superior a um ano consecutivo, e isso não ocorrerá se os cônjuges,
mesmo separados, mantiverem encontros amorosos, relações sexuais ou
manifestos atos de reconciliação neste período.
Lei 6.515/77
Art. 5º - ...
§ 1º A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges
provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a
impossibilidade de sua reconstituição. (obs. - Redação conforme a Lei
nº 8.408, de 13.2.92).
Separação em Razão de Doença Mental
A hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver acometido
de grave doença mental, carece de exame cuidadoso pelo Juiz, que somente
deferirá a separação quando tiver convicção de que a doença mental
impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que não há
perspectiva de cura pela medicina contemporânea.
Lei 6.515/77
Art. 5º - ...
§ 2º 0 cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o
casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde
que, após uma duração de 5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido
reconhecida de cura improvável.
Quando a Separação Judicial é decretada com fundamento em um dos
parágrafos anteriores (ruptura da vida em comum ou grave doença mental),
ainda que o regime de casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre
um reflexo jurídico importante: O Cônjuge que não pediu a separação
tem direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento e
ainda, se o regime de bens o permitir, também a meação dos bens
adquiridos na constância do casamento.
Lei 6.515/77
Art. 5º - ...
§ 3º nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge
que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens
que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir,
também a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.
Restabelecimento da Sociedade Conjugal
A Sociedade Conjugal poderá ser restabelecida a qualquer momento
quando rompida apenas pela Separação Judicial, ainda que esta tenha sido
decretada já há muitos anos, desde que os cônjuges assim o queiram.
Sendo certo que o vínculo do casamento contínua vivo entre o casal
que se separou judicialmente, e ainda não obteve o divórcio, é muito
simples e rápido o processo de restabelecimento da sociedade conjugal.
É suficiente que as partes, mediante um requerimento no próprio
processo da Ação de Separação, manifestem sua disposição de
restabelecer a sociedade conjugal.
Naturalmente esse requerimento deverá ser encaminhado por intermédio
de advogado, vez que nas questões de família não pode o interessado
postular em juízo diretamente, ainda que o valor da causa seja ínfimo.
O profissional assistirá o casal também na audiência que,
normalmente, será designada pelo Juiz para ouvir as partes e homologar o
pedido.
A Sociedade Conjugal será restabelecida nos mesmos termos em que
era constituída, como se não tivesse havido a Separação, contudo, os
eventuais direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação,
não serão prejudicados.
Se, por exemplo, um dos Cônjuges manteve uma relação de
concubinato durante este período, adquirindo patrimônio com a participação
de outrem, estes direitos do companheiro serão preservados em qualquer
circunstância.
Código de Processo Civil
Art. 46 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo
como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo
a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, contando que o
façam mediante requerimento nos autos da separação.
Parágrafo único:
A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros,
adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens.
Foro Privilegiado da Mulher
Quando a separação for pedida por apenas um dos cônjuges,
portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o art. 100, I, do
CPC:
Código de Processo Civil
Art. 100. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges
e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;
Embora a Constituição Federal estabeleça igualdade entre o homem
e a mulher a jurisprudência dominante é de que este dispositivo da lei
maior não altera o foro privilegiado que a mulher conquistou.
Quando a separação tem fundamento no abandono do lar pela mulher,
e não é conhecido seu domicilio, a ação pode ser proposta no endereço
do marido.
Quando a ação tem início no foro de residência da mulher e ela
se muda para outra comarca, a competência não se alterará, o processo
continuará correndo onde teve início e caberá à mulher ali se
defender.
Proteção dos Filhos
Os filhos gozam de proteção especial do Estado, tanto que os cônjuges
não poderão dispor livremente sobre a guarda e pensão para os filhos.
em situações que o Juiz entenda que os filhos não devam permanecer com
o casal, ainda que os cônjuges estejam acordes em definir a guarda com
qualquer deles, poderá o Juiz atribuir este encargo a um terceiro,
parente ou não dos menores, e mais, fixará ainda pensão alimentícia
para que um, ou ambos os pais, venham a prestar aos filhos, mediante
pagamento diretamente ao terceiro a que for confiada a guarda.
Lei 6.515/77
Art. 9º - no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação
judicial consensual (art. 40), observar-se-á o que os cônjuges acordarem
sobre a guarda dos filhos.
Art. 10. - na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os
filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.
§ 1º Se pela separação judicial forem responsáveis ambos os cônjuges,
os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que
de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles.
§ 2º Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe
nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da
família de qualquer dos cônjuges.
Guarda dos Filhos
para as situações em que a separação ocorra em razão da ruptura
da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos
permaneçam com o cônjuge em cuja companhia ficaram durante este tempo.
Essa medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da
guarda de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio
anterior.
Lei 6.515/77
Art.11 - Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no §
1º do art. 5º os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia
estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.
Quando a separação é concedida em razão de grave doença mental
do outro cônjuge, é normal, salvo situação especialíssima, que os
filhos fiquem com o cônjuge que tenha condição de assumir a
responsabilidade de bem protegê-los e educá-los.
Lei 6.515/77
Art. 12 - na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o
juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condição
de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.
Mas, o Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança, educação
e interesse dos filhos, por isso a lei outorga-lhe a faculdade de, em se
havendo motivos graves, alterar, de forma diferente àquelas que a lei
estabelece, a relação dos filhos com os pais.
Lei 6.515/77
Art. 13 - Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer
caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situação deles com os pais.
Quando ocorre a anulação de casamento, mas já sobrevieram filhos
desta relação, o Juiz aplicará os princípios gerais já estabelecidos
na situação de separação, mas, sempre, resguardando o interesse maior
dos filhos.
Lei 6.515/77
Art. 14 - no caso de anulação do casamento, havendo filhos comuns,
observar-se-á o disposto nos arts. 10 e 13.
Parágrafo único. Ainda que nenhum dos cônjuges esteja de boa-fé
ao contrair o casamento, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos
comuns.
O Cônjuge que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e
tê-los em sua companhia, na periodicidade e tempo que estabelecer o Juiz,
e ainda, poderá fiscalizar a educação e como são mantidos, por quem
detenha a guarda, de forma geral.
Lei 6.515/77
Art. 15 - Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão
visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como
fiscalizar sua manutenção e educação.
Filhos Inválidos
para efeito de guarda e de prestação de alimentos, os filhos inválidos,
ainda que maiores de idade, serão equiparados aos filhos menores.
Portanto, não há de se falar em exoneração de pensão alimentícia
para filhos inválidos.
Lei 6.515/77
Art. 16 - As disposições relativas à guarda e à prestação de
alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos.
Nome de Solteira na Separação
O uso do nome do marido pela mulher também é objeto de grandes e
complexas demandas judiciais. É que, quando do casamento, a mulher pode
fazer opção por usar o nome do marido, todavia, havendo separação, em
alguns casos, a lei determina que a mulher volte a assinar o nome de
solteira.
Esta alteração provoca um grande transtorno para a mulher. Além
de perder parte de sua identidade, se vê obrigada a promover alterações
em vários documentos, bancos, crediários, cartões de crédito, e, como
se não bastasse, fica condenada a carregar consigo uma cópia,
autenticada, da certidão de casamento averbada com a separação.
Sobre o nome na separação a Lei dispõe:
Lei 6.515/77
Art. 17. Vencida na ação de separação judicial (art. 5º,
caput), voltará a mulher a usar o nome de solteira.
§ 1º Aplica-se, ainda, o disposto neste artigo, quando é da
mulher a iniciativa da separação judicial com fundamento nos §§ 1º e
2º do art. 5º.
§ 2º nos demais casos, caberá à mulher a opção pela conservação
do nome de casada.
Art. 18. Vencedora na ação de separação judicial (art. 5º,
caput), poderá a mulher renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar
o nome do marido.
Estas regras referem-se à separação judicial, portanto, quando tratar-se de divórcio, que é diferente, as regras serão outras.