Câmara
dos Deputados - Praça dos 3 Poderes
Consultoria
Legislativa - Anexo III – Térreo - Brasília - DF
LEGISLAÇÃO QUE REGULA AS
EMPRESAS DE FOMENTO MERCANTIL (“FACTORING”) NO BRASIL
Guilherme
J. Falcão
Consultor
Legislativo da Área VII
Finanças,
Direito Comercial, Direito Econômico, Defesa do Consumidor
ESTUDO - OUTUBRO/2001 - Câmara dos Deputados.
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transmitido na íntegra, desde que citados o(s) autor(es) e a Consultoria
Legislativa da Câmara dos Deputados. São vedadas a venda, a reprodução
parcial e a tradução, sem autorização prévia por escrito da Câmara
dos Deputados.
1)
O QUE SÃO AS EMPRESAS DE FACTORING? Preliminarmente
cabe-nos fazer uma fundamental distinção entre uma instituição
financeira e uma empresa de factoring. Factoring não é banco, nem
instituição financeira. Banco capta recursos, empresta dinheiro e
necessita de autorização do Banco Central para funcionar. Factoring
presta serviços e compra créditos. Empresa que capta recursos no
mercado, empresta dinheiro com juros, faz crédito direto ao consumidor ou
crédito pessoal ou, ainda, administra consórcios, embora se rotule de
factoring, é uma empresa conhecida como marginal de mercado, porque está
à margem da lei. Quem não estiver autorizado a funcionar pelo BACEN,
exercendo as atividades acima mencionadas, está sujeito às penalidades
previstas no art. 44, § 7º, da Lei nº 4.595/64, e no art. 16 da Lei nº
7.492/86. Neste caso, o BACEN tem competência legal para punir todos
quantos praticam operações com características daquelas privativas das
instituições financeiras. Diferentemente das instituições financeiras,
que são tuteladas pela Lei nº 4.595/64, sendo fiscalizadas pelo BACEN, a
empresa de factoring é uma sociedade mercantil, limitada ou anônima,
cuja existência legal nasce com o arquivamento de seus atos constitutivos
na Junta Comercial. O funcionamento de uma sociedade de fomento mercantil,
que se propõe efetivamente a praticar o factoring, não necessita de
autorização do BACEN. Com a fundação da Associação Nacional de
Factoring- ANFAC, em 1982, sediada em São Paulo, as empresas de factoring
passaram a contar com um rigoroso programa de treinamento para operadores,
além da transmissão de “know-how”, que envolve elaboração de contratos, definição de mercado-alvo,
estrutura organizacional, dentre outros itens importantes.
LEGISLAÇÃO
QUE REGULA AS EMPRESAS DE - FOMENTO MERCANTIL (“FACTORING”) NO BRASIL
Convém esclarecer ainda que, como empresa, a factoring tem diretores,
gerentes, operadores e
funcionários, contabiliza seus negócios regularmente e paga impostos. A
receita operacional das empresas de factoring tem dois componentes: a
comissão cobrada dos serviços que tem de prestar (de 0,5% a 3% “ad valorem”) e o diferencial na compra dos créditos
mercantis oriundos das vendas de seus clientes. Sobre a nota fiscal de
serviços emitida em cada operação, a empresa de factoring recolhe o ISS
à Prefeitura local. Em relação ao imposto de renda, ele incide sobre
toda a receita bruta auferida. Finalmente, vale insistir na diferenciação
das atividades de factoring, que não devem se confundir com um simples
empréstimo, desconto de duplicatas, adiantamento de recursos, compra de
duplicatas ou de faturamento, crédito pessoal ou crédito direto ao
consumidor, captação de recursos em real ou dólar, administração de
consórcios, etc. Todas essas atividades são desempenhadas ora por
instituições financeiras, ora por administradoras de consórcio, sendo
que estão sob a égide da Lei nº 4.595/64 e da Lei nº 8.177/91,
respectivamente, e se subordinam à fiscalização e controle do Banco
Central. Na verdade, o factoring é uma atividade comercial mista atípica,
resumindo-se na equação de prestação de serviços + compra de créditos
(direitos creditórios) resultantes de vendas mercantis. Factoring é,
pois, fomento mercantil, porque expande os ativos de seus clientes,
aumenta-lhes as vendas, elimina seu endividamento e transforma as suas
vendas a prazo em vendas à vista.
2)
O QUE FAZEM AS EMPRESAS DE FACTORING?
Compreendida a clássica
distinção entre as empresas de factoring e os bancos, fica mais fácil
entender a operacionalidade de suas atividades. Por sua definição e
filosofia operacional, as empresas de factoring não podem fazer a
intermediação de dinheiro no mercado financeiro. São empresas
comerciais de atividade complexa que conjugam prestação de serviços com
compra de direitos. Dependem fundamentalmente de seus recursos próprios e
o segredo de seu sucesso reside na administração eficiente do seu
passivo. O factoring é uma atividade complexa, cujo fundamento é a
prestação de serviços, ampla e abrangente, que pressupõe sólidos
conhecimentos de mercado, de gerência financeira, de matemática
financeira, de estratégia operacional e de contabilidade, para exercer
suas funções de parceiros dos clientes. A filosofia operacional do
factoring pode produzir profundas mudanças na estrutura organizacional,
financeira e produtiva do cliente:
a) elimina o
endividamento;
b) melhora a
competitividade de seu produto;
c) provoca uma redução
de custos e otimiza o tempo do administrador da empresa, que diminui a
necessidade de buscar recursos junto aos bancos, num processo desgastante
de negociação.
Consagrado o princípio de que banco capta e empresta dinheiro e a
empresa de factoring presta serviços e compra direitos, não resta dúvida
de que estão bem demarcadas as fronteiras de atuação de ambas instituições.
Bancos emprestam dinheiro que é antecipado ou adiantado. Há o direito de
regresso permitido através do endosso que é feito pelo sacador ao banco.
O pagamento pelo uso do dinheiro é feito através da cobrança de juros a
seus clientes. A empresa de factoring faz a compra definitiva dos ativos
representados por títulos de crédito (sendo que, no Brasil, 90% desses títulos
são duplicatas) a preço certo. Bancos prestam serviços creditícios ou
não. É fundamental a empresa de factoring colocar à disposição do
cliente uma série de serviços não-creditícios. A empresa de factoring
se organiza sob a forma de sociedade mercantil e trabalha com poucos
clientes. Há quem entenda as empresas de factoring como filtros seletores
dos riscos do sistema econômico, pois o factoring atende um nicho de
empresas que não é normalmente cliente dos bancos e presta serviços que
os bancos não têm interesse em fazê-lo. Enquanto os bancos têm por
atividade básica e essencial fazer a intermediação de recursos no
mercado, cobrando um “spread”
(que é a diferença entre o custo de captação e o de aplicação de
recursos feita pelos bancos); o factoring como atividade comercial cobra
um preço certo pela compra de sua mercadoria (créditos).
3)
QUAL A LEGISLAÇÃO QUE AMPARA AS EMPRESAS DE FACTORING?
O factoring começou no
Brasil em 1982. A Circular BACEN nº 703, deste mesmo ano, foi um
documento confuso, ambíguo e injurídico, que não definiu nem proibiu o
factoring, mas atrasou e distorceu sua prática no Brasil.
A Circular BACEN nº 1.359/88 foi, enfim, a normatização
competente que estabeleceu os parâmetros das empresas de factoring,
revogando a Circular nº 703/82. Todavia, o BACEN continuava sem poder
tutelar as empresas de factoring no Brasil, apenas evitando que suas
atividades se confundissem com as das instituições financeiras. Assim, o
BACEN, na Circular nº 1.359, de 30 de setembro de 1988, liberou o
factoring no Brasil, com a condição de que não fosse praticada nenhuma
operação que tivesse as características daquelas privativas das
instituições financeiras que têm autorização do BACEN para funcionar,
de acordo com a Lei nº 4.595/64. O balizamento legal do factoring no
Brasil está definido nas normas do direito legislado vigente no País,
consubstanciado principalmente nos seguintes textos legais:
a) Código Civil
Brasileiro (Lei nº 3.071, de 01.01.1916), art. 1.216, no tocante à
prestação de serviços;
b) Código Comercial
Brasileiro (Lei nº 556, de 25.06.1850), arts. 191 a 220; e Código Civil
Brasileiro, arts. 1.065 a 1.078, referentes à compra de créditos
mercantis;
c) Lei nº 5.474/68,
referente às duplicatas envolvidas na compra e venda mercantil e na
prestação de serviços;
d) Infra-legal: Resolução
do Conselho Monetário nº 2.144, de 22.2.95;
e) Legislação tributária:
Leis nºs 8.981, de 20.01.95, 9.249, de 26.12.95, e 9.430, de 27.12.96.
A Lei nº 9.430/96, que “Dispõe sobre a legislação tributária
federal, as contribuições para a seguridade social, o processo
administrativo de consulta e dá outras providências”, endossando
conceito anteriormente já presente na Lei nº 9.249/95, consolidou no
ordenamento jurídico nacional uma definição mais precisa para a prática
da atividade de fomento mercantil, quando, em seu art. 58, descreveu a
atividade das empresas de factoring como sendo a atividade de empresas que
“explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de serviços
de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção
e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de
direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação
de serviços.” Sendo
o factoring uma atividade comercial mista e atípica, não-financeira,
reconhecida pelo BACEN, através da Circular nº 1.359/88, não necessita
de uma lei específica para sua operacionalização. O factoring,
atualmente, está bem amparado pelo ordenamento legal vigente no País. Os
contratos de factoring são remetidos às legislações civil e comercial
já citadas acima,
mas possuem forma específica
no que recorrem aos princípios do instituto jurídico da cessão civil de
direitos. Inicialmente estes contratos só se configuravam em contrato de
cessão de crédito, a título oneroso (arts. 1.065 a 1.068 do Código
Civil), sendo questionado, no início, o direito da empresa de factoring
cessionária, uma vez que, sob esta forma de transferência, os títulos
de crédito adquiridos não podiam estar vinculados, por constituírem uma
obrigação autônoma. Com a evolução da ANFAC, foi surgindo um novo
contrato, com modelo e forma próprios adaptado à cultura, aos costumes e
praxes comerciais e jurídicas vigentes no Brasil, substituindo,
paulatinamente, os contratos de cessão de direitos a título oneroso.
Assim, com base nas fontes tradicionais do Direito, foi idealizado o
contrato de fomento mercantil. Este novo contrato permitiu, portanto, uma
adaptação ao ordenamento jurídico brasileiro para contornar a inadequação
da disciplina do instituto civil da cessão e para oferecer segurança às
partes envolvidas nas transações de factoring,cuja função ultrapassa,
certamente, os limites da cessão de crédito.
4)
AS EMPRESAS DE FACTORING SÃO ÚTEIS COMO INSTRUMENTOS DE FINANCIAMENTO AO
COMÉRCIO OU SÃO MEROS INSTRUMENTOS DE AGIOTAGEM?
A necessidade de conquistar novos mercados e o rápido processo tecnológico
têm conduzido os pequenos e médios empresários à busca de novas
alternativas de recursos para fomentar os seus ativos e expandir suas
vendas sem fazer dívidas. O mercado-alvo das empresas de factoring é,
historicamente, o segmento das pequenas e médias indústrias. Atualmente,
no Brasil, as empresas de factoring possuem mais de 10.000 clientes, sendo
que 80% são indústrias. A ANFAC congrega hoje 320 sociedades de fomento
mercantil (“factorings”), as quais, em 1990, realizaram negócios da
ordem de US$ 400 milhões, administrando mais de 7 mil contratos com seus
clientes, com uma média de vinte compradores finais, cada um, o que
representa um movimento mensal de 140 mil títulos de crédito (incluídos
neste número, além das duplicatas, notas promissórias rurais, warrants,
conhecimentos de transporte) resultantes de suas vendas. Em levantamento
realizado pela ANFAC, em abril de 1998, o mercado-alvo das empresas de
factoring, que são indústrias de pequeno e médio porte, se apresentava
com a seguinte caracterização:
1 - indústria metalúrgica
..................................................................22 %
2 - indústria química.........................................................................20
%
3 - indústria gráfica..........................................................................17
%
4 - indústria têxtil/confecções............................................................15
%
5 - empresas
comerciais....................................................................14
%
6 - empresas de prestação
de serviços..................................................4 %
7 - indústria
sucroalcooleira.................................................................3
%
8 - ind. de plásticos,
calçados, ótica, laticínios, eletrônica e frigoríficos........3 %
9 - empresas de
transporte..................................................................2
%
As sociedades de fomento mercantil, profissionalmente administradas, prestam importantes serviços às pequenas e médias indústrias, assessorando-as na compra de matéria-prima, na avaliação de riscos, no acompanhamento de contas a receber e a pagar, na administração do fluxo de caixa, no orçamento de custos, na análise de novos produtos, no desenvolvimento mercadológico e no acompanhamento da atividade dos compradores finais, que são os devedores da operação. Diante das dificuldades que atravessa o Brasil, é oportuno lembrar que as factorings são mecanismos genuinamente da iniciativa privada, independente do governo, que podem contribuir decisivamente para o desenvolvimento econômico, a modernização tecnológica do parque industrial brasileiro, o aumento da produção e a geração de mão-de-obra. A própria atividade de fomento desenvolvida pelas empresas de factoring, tem por objetivo priorizar a produção. Todavia, há uma parcela da sociedade brasileira que ainda associa o factoring às práticas onzenárias, vulgarmente conhecidas como agiotagem. Também, em outros países, ocorreu o mesmo fenômeno, na implantação do factoring, por ignorância e má informação. As empresas de factoring, que atualmente estão associadas à ANFAC, apresentam performance eficiente, exibindo importantes ganhos de produtividade, liquidez e rentabilidade. Observa-se já um elevado nível de profissionalização na maioria das empresas de factoring existentes no País e associadas à ANFAC, que lhes permite efetuar compra dos direitos das vendas mercantis de seus clientes, a preços abaixo dos parâmetros normalmente praticados pelo mercado. Outras empresas, travestidas da roupagem de factoring, que se dedicam a práticas de agiotagem, definitivamente não fazem factoring, mas extorquem sua clientela. Enquadram-se na contravenção, estando submetidas às penalidades e sanções da lei. Daí vale o entendimento de que qualquer pessoa física ou jurídica- não precisa ser empresa de factoring - que realize operações com características daquelas privativas das instituições financeiras podem ser fechadas pelo BACEN e classificadas como mercado “marginal”, sujeitas às penalidades previstas no art. 44, § 7º, da Lei nº 4.595/64 e processo administrativo e penal. Assim, afirma-se ainda que existem empresas que estão desvirtuando o factoring. O factoring é, por excelência, o mecanismo destinado a prestar apoio e assistência ao pequeno e médio empresário e suprir-lhe as deficiências de capital de giro. Para estabelecer um padrão ético e formalizar cláusulas contratuais nas operações de factoring, a ANFAC votou e determinou a vigência, a partir de 1987, de um Código de Ética. Este código consiste na sistematização de todas as normas, procedimentos, contratos e regulamentos operacionais, que servem de respaldo a todos aqueles negócios que são praticados efetivamente como factoring e que não conflitam com o que dispõem as Leis nºs. 4.595/64, 4.728/65 e 8.177/91.